出口炉油

六、结   语 在当今风险社会，风险世界观的建立已经成为现代性的宿命。

[48]参见最高人民法院［2016］最高法行申1796号国家赔偿裁定书。当案件不涉及行政行为合法性问题或合法性已有定论，司法审查因而侧重损失补偿或赔偿的审查时，基于高效地解决行政争议考虑，当事人所作的诉权处分对法律程序则具有相对更显著的影响。

但他基于诉权防卫的考虑，提出的起诉条件与诉讼要件相分离、将权利保护必要性定位于诉讼要件的主张，却与章剑生教授的观点相暗合——言下之意即是要区分不予立案的适用条件(可定位于纯粹的起诉要件)与驳回起诉的适用条件(可定位于连接程序审查和实体审查的诉讼要件)。通过对涉及息诉承诺的行政诉讼和国家赔偿案件进行梳理考察发现，法院存在诉权可得抛弃与诉权不受妨碍两种相对明确的裁判进路。摘要:  尽管学理上尚无定论，但行政诉权处分已得到行政审判实践的认可。[47]同注[7]，王贵松文，第145页。[18] (二)未否定诉权的情形 在裁判结果为驳回诉讼请求或实体性驳回国家赔偿申请，即法院未否定诉权的案件中，对于息诉承诺的诉权处分问题，大致存在四种处理方式。

[35]民事主体依约定放弃民事权利具有民法上的正当性和合法性，然而诉权属于公法权利，除法律有特别规定外，国家禁止当事人通过合意形式放弃或约束诉权的行使。[39]对此，王贵松教授持认同态度，他以最高院的案例为例证，指出放弃诉权后再行起诉有构成缺乏权利保护的必要性之虞。但在理论和实践中，行政行为常常超越个案，进而拘束作出机关以外的其他行政机关和法院。

但在形成私法效果的行政行为中，即使行政行为存在瑕疵，审理民事诉讼的法院既不得撤销行政行为，也不能与行政行为相矛盾。（2）对行政行为具有审查权的法院 行政行为的构成要件效力能否拘束法院，应视具体情形而定：如若系争行政行为属于法院的审查标的，则法院对行政行为具有审查权，并得就该行政行为是否合法进行审查，此时法院并不受行政行为的拘束。在此情形中，即使行政行为存有瑕疵，法院也不得加以变更，只得通过法定的行政复议或诉讼程序予以否定。[56]但行政行为显然不具备法律的形式，而且也有违法的可能。

这种构成要件效力的概念以行政行为的存在事实作为效力产生的前提，其他主体因为无法否认行政行为的存在，所以得受其拘束，从而将已存在的行政行为作为自身决定的基础。[26]除无效行政行为外，即使行政行为存有瑕疵，在有权机关撤销之前，法院和其他行政机关均应受其拘束，[27]并将行政行为的存在与规制内容（Regelung）作为自身决定的前提，而不得就行政行为是否正确[28]或是否合法[29]进行审查。

[15]与既判力和形成力相比，构成要件效力既不是法院审理和判决的标的，也非判决的必然属性。除此之外，在当下中国的行政法制实践中，行政与民事、刑事的交叉问题向来引起诸多争议。行政行为作为民法的前提是指行政行为作为民事法律关系的构成要件，在发生争议时，行政行为就成为民事审判或民事诉讼的先决问题（Vorfrage）。除无效外，无论行政行为是否合法，法院得受行政行为的拘束。

一方面，面对民行交叉争议，立法者在一定程度上采取了较为务实的态度。[115]这在限缩法院审查权的同时，也在一定程度上牺牲了个案正义，从而对公民的权利保护造成威胁。二、行政行为构成要件效力的形成 构成要件效力最初仅指民事判决所具有的法效果，随后为行政行为模仿和借鉴，从而成为行政行为的法效果。[86] 本文所采取的是广义形成性（狭义形成性行政行为与命令性行政行为）与确认性行政行为的二分法，也有形成性、命令性和确认性行政行为的三分法。

如果行政程序和法院一样足以保障行政的决定正确时，也可例外承认行政机关的最终决定权。[65] Vgl. Antonius Kreft, Die Bindung des Zivilrichters an Verwaltungsakte, Dissertation Göttingen 1928, S.54; Walter Jellinek(Fn.23), S.16 ff.; Ernst Forsthoff (Fn.23),S.105 f.直至现在，部分著作也会同时在权力分立以及行政行为效力两个部分中讨论构成要件效力，Vgl.Eisenmenger (Fn.27),§ 20 Rdn,53 ff, § 48,Rdn.40. [66] Jörn Ipsen (Fn.32), 169(177). [67] Vgl. Meinhard Schröder, Verwaltungsrecht als Vorgabe für Zivil- und Strafrecht, VVDStRL 50(1991),S.222. [68] 林佳和：行政法与私法：私法形成之行政处分、合法化效力与构成要件效力，《月旦法学教室》第151期（2015年5月），第3页。

对前者，由于行政行为仅是确认私法效果，即使无行政行为，民事行为本身并非无效。在理论与实务中大体存在两种立场：一是主张，构成要件效力自行政行为生效时产生，形式存续力的缺失对行政行为的构成要件效力并无实质影响，这也是理论中的多数观点。

机关间的权限分配追求排他性，即原则上只有一个机关对于特定的问题进行拘束性地判断。如果说行政诉讼与民事诉讼的区分是诉讼途径特殊化以及提升各诉讼制度处理能力的必然要求，那么承认构成要件效力、主张审理民事诉讼的法院受行政行为的拘束则意味着逾越具体的诉讼系统界限。本文通过对于行政行为构成要件效力的理论轮廓作出较为清晰的介绍，藉此以完善和丰富我国的行政行为效力理论，同时希冀对相关民行、行刑等法律争议的解决有所裨益。经由科曼引介与转义的行政行为构成要件效力，与判决的构成要件效力产生了明显的差异：其一，科曼补充和拓展了原本狭义的构成要件效力，构成要件效力不再是依附于法律规定的附随效果，而是与行政行为的内容密切相关。同样，形成性行政行为都包含一定的确认性要素。法秩序将这种法律效果的形成权仅赋予行政机关（发生争议时，为审理行政诉讼的法院），法院也就只能受其拘束。

[40]如果据此将实质存续力的主观范围不当扩张至其他国家机关，那么实质存续力就是以形式存续力为基础的禁止偏离,在这种意义上其与构成要件效力——不以形式存续力为基础的禁止偏离——较为接近。[18]国家行为所具有的这种概括的拘束性不仅及于受行政行为影响的臣民，也及于作出行政行为的国家。

[25]一般认为，行政行为的构成要件效力是指其他国家机关应该尊重有效的行政行为，并将其作为自身决定的既定构成要件（Tatbestand）。从最初的行政裁决案件，到涉及行政许可、登记、征收、征用的行政诉讼案件，当事人均可申请一并解决相关民事争议。

（一）行政行为作为民事审判的先决问题 在行政法与民法联系日益紧密的背景下，民法以行政行为为前提的情形愈发普遍和频繁。因此一义性地为行政行为构成要件效力划定普适的标准缺乏可操作性，行政行为构成要件效力的制度模式需要依据实体法的规定，结合具体的诉讼情形进行类型化的分析。

[110] 湖北省兴山县人民法院（2007）兴民初字第190号民事判决书。所以在禁止废除外，行政行为的规制内容也不得被偏离（禁止偏离）。据此，对作为民事诉讼先决问题的行政行为，如果以行政行为为系争对象的行政诉讼正在进行、尚未审结，则民事诉讼应该中止。第3款：国家行政机关、监察机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。

构成要件效力的主体指向其他国家机关，包括其他行政机关和法院。与此同时，公定力所拘束的主体不仅包括其他国家机关，还涵盖个人。

这是基于行政系统内权限分配得出的必然结果。[62]民主集中制原则一方面当然包括对行政机关（或行政系统内的行政机关）独立权限的保护，另一方面又强调立法与司法机关对行政权的制约与监督。

（2）实质性行政行为：行政行为作为实质性要件，无行政行为，则民事行为无效。1.构成要件效力的两种含义 理论上对构成要件效力的讨论颇为丰富，但同时也极具争议。

行政机关在进行行政活动时，应遵守作为行政机关活动的基础和范围的管辖权的界限，而越权管辖的出现，突破了国家的权力分配和管辖权限的排他性。不仅如此，现有研究对于构成要件效力的依据、界限以及具体拘束效果等理论上的问题存在认识上的偏差，如何对其加以应用尚不清晰。[102]这种总体解决思路撇开了理论上的诸多争议，颇有快刀斩乱麻的效果。[89] Vgl.Stephan Becker (Fn.55), S.59 f, S.66; Norbert Achterberg, Allgemeines Verwaltungsrecht,2.Aufl.,1986, § 23,Rdn.42. 有学者进一步将确认性行政行为区分为创设性确认行政行为（konstitutiv-feststellende Verwaltungsakte）与宣示性确认行政行为（deklaratorisch-feststellende Verwaltungsakte），并排除了后者的构成要件效力，Vgl.Michael Randak (Fn.33),S.37 f。

（二）行政行为构成要件效力的实定法依据 德国通说向来认为，行政行为的构成要件效力无需具体的实定法作为依据。[44] （德）施密特·阿斯曼：《秩序理念下的行政法体系建构》，林明锵等译，北京大学出版社2012年版，第171页。

但一方面，权力分立的程序组织原则与法治国以及民主的本质要求存有联系，权力分立之法治国面向是强调分立与监督机制在保障自由上之效用，而民主面向则强调特定组织在政治形成上之适当性。[14]我国《公司法》第46条是有关刑事判决构成要件效力的规定，因贪污被判处刑罚，执行期满未逾五年的人员不能担任公司的董事、监事与高级管理人员，特定的刑事判决是公司特定职位从业资格的否定性构成要件。

[6] 参见何海波：行政行为对民事审判的拘束力，《中国法学》2008年第2期，第94-112页。[3] 参见赵宏：《法治国下的目的性创设——德国行政行为理论与制度》，法律出版社2012年版，第282-305页。